Тихомиров А.В. "Форма и пределы специального закона в сфере охраны здоровья"

ФОРМА И ПРЕДЕЛЫ СПЕЦИАЛЬНОГО ЗАКОНА В СФЕРЕ ОХРАНЫ ЗДОРОВЬЯ

Тихомиров А.В., доктор медицинских наук, член Бюро Исполкома Пироговского движения врачей России

1. УРОКИ ОСНОВ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ОХРАНЕ ЗДОРОВЬЯ ГРАЖДАН 1993 г.

Основы законодательства как законодательный акт, устанавливавший основные принципы правового регулирования в определенной сфере общественных отношений, принимались в Советском государстве по тем вопросам, по которым союзные республики принимали собственные законы (как правило, кодифицированные), для установления единства в правовом регулировании соответствующих общественных отношений. Основы законодательства Союза ССР и союзных республик о здравоохранении были утверждены Верховным Советом СССР 19 декабря 1969 г.

Основы законодательства как заимствованная Россией у СССР форма закона существовала именно до 1993 г., когда обновленные Основы законодательства об охране здоровья граждан в Российской Федерации (Основы), опередив принятие Конституции РФ, все же вступили в действие.

В дальнейшем по вопросам совместного ведения РФ и ее субъектов стали приниматься обычные федеральные законы, рамочный характер которых отражается в самом их названии: об основах туристской деятельности в РФ, об основах социального обслуживания населения в РФ и т.д. И Основы стали законом Российской Федерации, сохранив, однако, свой рамочный характер.

Основы законодательства об охране здоровья граждан в Российской Федерации – долгожитель среди Основ законодательства. На фоне Основ за два десятилетия их существования появились различные специальные законы, например, Закон Российской Федерации от 2 июля 1992 года № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»; Федеральный закон от 30 марта 1999 г. N 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»; Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (прежде - «О лекарственных средствах») и др. При этом в общепринятом мнении Основы оставались основным – в значении: рамочно-конституирующим – законом в сфере охраны здоровья.

Форма Основ законодательства, определяющих иерархию законов советского периода, вполне соответствовала потребностям времени. Будучи рамочным больше, чем основополагающим, этот вид закона устанавливал, скорее, рамки свобод субъектов законотворческой деятельности нижележащего уровня, чем служил всеобъемлющим регламентом. В предусмотренных Основами рамках субъекты законотворческой деятельности нижележащего уровня могли вносить в территориальные законы свою специфику не в противоречии с централизующими установлениями Основ. Основы в советский период служили своего рода сеткой из заранее занятых и свободных для вариаций ячеек.

В новое время, формально в качестве обычного федерального закона, Основы обрели необычное значение. В части прогрессивные, они все же декларировали приоритет не соответствующей времени социалистической системы организации здравоохранения в капиталистическом окружении. Не став актуальным для настоящего времени актом прямого действия, они породили множество правовых девиаций. В части, касающейся власти, они действовали формально или попросту не действовали, что той же власти не мешало этого не замечать. Для целей регулирования экономического оборота в отрасли они изначально оказались не пригодны, не будучи никак гармонизированы с положениями гражданского законодательства. Однако в части ресурсной дани и административной ренты они оказались как нельзя наиболее подходящими. Так, сертификат специалиста в условиях бесконечно дробящихся по воле отраслевого ведомства клинических специальностей стал ресурсоемкой формальностью для всех врачей – их всех обложили своеобразным оброком. А лицензирование, государственный надзор, разрешительная система в целом стали коррупционным полем для должностных лиц для сбора полуузаконенного подзаконными актами податей с хозяйствующих субъектов и таковыми не являющихся государственных и муниципальных учреждений здравоохранения. Чтобы удовлетворить аппетиты чужого ресурса каждому стало необходимо эксплуатировать свой. Так разрослась система кормления от имеющегося ресурса сверху донизу, от власти, имеющей отношение к отрасли, до практических врачей, т.е. коррупция. Закон стал обслуживать беззаконие, произвол, жизнь «по понятиям». Доступ к ресурсу тоже обрел свою цену. Должности, приближенные к распоряжению бюджетными средствами, стали покупаться. Поступить на работу по «кормящим» помимо зарплаты специальностям стало практически невозможно. Медицинское сообщество практически расслоилось на тех, кто причастен к благам «кормления», и тех, кто работает в малооплачиваемой рутине, особенно на периферии, в провинции. Разумеется, среди последних возник и стал прогредиентно нарастать кадровый дефицит. Импорт врачей-иммигрантов положения не исправил.

Одновременно с этими процессами подвергалось все большим изменениям потребительское сообщество. Оплачивая все возрастающие налоги и не получая по государственным гарантиям должного, граждане вынуждаются обстоятельствами к платным услугам в тех же государственных или муниципальных учреждениях здравоохранения, и, не получая от них также ожидаемого, обращаются в частную медицину, где тоже не факт, что обретут искомое, и кто-то едет за этим за рубеж. В результате медицина оказывается профессионально несостоятельной и слишком дорого обходится обществу при организационно несостоятельном механизме финансирования здравоохранения.

К 10-м годам нового столетия здравоохранение страны полностью исчерпало ресурсы социалистического прошлого по правилам освоения средств государственной казны, не возобновляемые в механизмах нового времени по правилам экономического воспроизводства. Любые дополнительные вложения в здравоохранение не останавливали деградацию практической медицины, стимулируя все возрастающее социальное недовольство.

Несмотря на то, что Основы содержали пусть и несовершенные, половинчатые и часто декларативные допуски частной медицины в сферу охраны здоровья, помочь сформировать полноценный отраслевой оборот они оказались не в состоянии. Вместе с тем и такое незначительное отклонение от прежнего, полностью дискредитировавшего себя курса в сторону нового времени встретило жесткое неприятие у официального здравоохранения. Возобладало мнение, что все дело в отклонениях, прежде всего, в недофинансировании отрасли, не будь которых, здравоохранение восстановило бы прежнее состояние и вновь стало бы эффективным.

2. УРОКИ ЗАКОНА ОБ ОСНОВАХ ОХРАНЫ ЗДОРОВЬЯ ГРАЖДАН 2011 г.

В отличие от рамочных Основ 1993 г. Закон Об основах 2011 г. стал всеобъемлющим регламентом.

Всеобъемлющим настолько, что охватывает далеко не только основы и выходит далеко за их пределы, дублируя в отдельных положениях и смежные законы. Так, затрагивая вскользь вопросы трансплантологии, Закон Об основах не касается таких социально опасных заболеваний, которыми остаются инфекционные, венерические, сахарный диабет. Высокий риск смертности связан с онкологическими, сердечнососудистыми заболеваниями. И странность обусловлена не столько тем, что обойдены вниманием остальные заболевания, сколько тем, что внимание уделено отдельным из вопросов медицины. Не является задачей закона распространять свое действие на актуальные патологии и пути борьбы с ними. Задача закона – регулировать общественные отношения. И если уж имеется особая их специфика, как в случае не только с трансплантологией, то, очевидно, для ее отражения требуется отдельный закон, а не избирательно-обособляющая статья в обобщающем законе.

Равным образом, медико-организационные вопросы – не вечная данность, чтобы их детально закреплять федеральным законом. А почему в законе не регламентируется роль, скажем, врачей-лаборантов? Вопрос не в том, какова медицинская роль врача, а в том, чтобы каждый врач на своем месте мотивированно делал свое дело. А это явно зависит не от законодательного поименования, а от других – прежде всего, экономических – факторов.

Известно утверждение бывшего отраслевого министра, что закон всего лишь легализует сложившуюся практику. Регламентирующий императив Закона Об основах проявляется в том, что не потребности практической медицины укладываются в возможности бюджета здравоохранения, а бюджет здравоохранения – и даже не столько общая сумма, сколько нормативная структура его распределения – детерминирует потребности практической медицины. Будь бюджет здравоохранения мал, он все равно мог бы быть распределен по реальным потребностям практической медицины, пусть на малое число нуждающихся. Но распределение происходит даже не на потребности практической медицины, а на нужды здравоохранения, т.е. с учетом содержания всего бюрократического аппарата отраслевого ведомства с территориальными административными и финансовыми структурами. Кроме того, практическая медицина – ресурсоемкая сфера: это и приобретение дорогого оборудования, и строительство новых и ремонт старых зданий, и закупка лекарств и расходных материалов и пр. И на содержание медицинских кадров выделяются средства по остаточному принципу. На поддержание и повышение их квалификации средств не остается совсем. В результате и работать с дорогостоящей аппаратурой и в новых и отремонтированных зданиях становится некому.

Вместо создания механизмов мотивации медицинских кадров, чтобы они, будучи уверены в завтрашнем дне на далекую перспективу, могли сохранить медицинскую профессию делом всей жизни, на фоне чего только и возможно собственно правовое регулирование, Закон Об основах вводит многочисленные ограничения и запреты.

А ведь принятию Закона Об основах предшествовал Национальный приоритетный проект в здравоохранении, вложивший в него громадные средства помимо бюджета отрасли, а также бюджетная оптимизация, в результате которой учреждения здравоохранения с малой нагрузкой закрывались, другие – объединялись с более крупными, и немалая часть населения страны попросту осталась с такой доступной медицинской помощью, ради получения которой стало просто невозможно порой добраться.

Как и прежде, центральным элементом системы здравоохранения остались медицинские учреждения. Следует подчеркнуть: системы здравоохранения, а не сферы охраны здоровья. Потому что сфера охраны здоровья, представленная помимо здравоохранения частной медициной, давно уже живет по правилам экономического правопорядка, неведомого ведомству.

Под натиском ФАС, продемонстрировавшей несостоятельность монополии финансирования учреждений здравоохранения, в результате судебных решений по этому поводу, допустивших к финансированию по программам обязательного медицинского страхования и частные медицинские организации, в тексте Закона Об основах речь идет о медицинских организациях, а не об учреждениях здравоохранения – однако вполне вероятно и потому, что в перспективе не исключается приватизация последних.

Но независимо от этого сам механизм финансирования не претерпел изменений: последним его звеном остаются учреждения здравоохранения. И в цепи бюджетного процесса финансирования здравоохранения до практической медицины продолжают доходить остатки после «откатов» и прочих финансовых злоупотреблений (известные дела казнокрадства в Фонде обязательного медицинского страхования, дело начальника ВМУ Минобороны, дело о томографах и пр.).

Вместо устранения самой причины незаконного отъема бюджетных средств в верхах Закон Об основах сосредоточил всю силу ограничений и запретов внизу механизма финансирования здравоохранения, на уровне следствий, т.е. нехватки бюджетных средств для целей практической медицины – начиная от всего необходимого для лечебно-диагностического процесса и заканчивая доходами медперсонала. Началась эскалация уголовного преследования правонарушителей  в отсутствие каких бы то ни было стимулов мотивации воздерживаться от правонарушений (от незаконной выдачи справок и листков нетрудоспособности до массовых приписок приема пациентов).

За счет того, что приходится встраивать неработоспособную социалистическую систему организации здравоохранения в окружающую капиталистическую организацию общества, Закон Об основах оказался чрезмерно громоздким и излишне непрозрачным.

Известно, что любая искусственно усложняемая система имеет задачу под негодностью для декларируемых целей прикрыть пригодность для совершенно других целей. И, напротив, простота системы – залог ее работоспособности.

Закон Об основах максимально расширил свободы ведомственной бюрократии (давать разрешения, требовать, принимать решения), которые по логике правовой доктрины должны быть ограничены до ясных предписаний, и свел к минимуму свободы создателей продукта обмена (товаров, работ, услуг), которые, напротив, должна обладать максимумом таких свобод для целей конкуренции. Закон Об основах поставил во главу угла обоснование бюджетного приоритета перед охраной здоровья. В результате крайними оказались медработники и пациенты. Уже на первом месяце действия Закона Об основах в разных концах страны начались акции протеста медперсонала и пациентов, не получающих гарантированно бесплатных лекарств.

3. УРОКИ ЗАРУБЕЖНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА.

Как известно, за более чем 50 лет своего существования Израиль формально не выработал своей конституции. С конца 50-х гг. ее функции стали частично выполнять законодательные акты, именуемые Основными законами, которые по замыслу должны составлять разделы будущей конституции как единого Основного закона Государства Израиль[1].

Известно также, что в Болгарии за отсутствием кодифицированных законодательных актов (например, Гражданского кодекса) роль основных выполняют отдельные законы. Правда, при этом эти законы имеют каждый собственную концепцию и предмет правового регулирования, востребованные обществом.

В качестве примера государства, в котором развитое право и широкая законодательная база в сфере охраны здоровья су­ществуют без государственной опеки над ней, можно привести Южно-Африканскую Республику (ЮАР) (цит. по Тихомиров А.В. Медицинская услуга: Правовые аспекты. - М.: ФилинЪ, 1996 - 352 с. – С.39-44 по Strauss S. A. Legal Handbook For Nurses and Health Personnel. Fourth Edi­tion. Published by the King Edward Vll Tmst. Cape Town. 1981, pp. 3-45.).

В ЮАР отсутствует здравоохранение, нет поэтому и минис­терства здравоохранения. Действует государственный Департа­мент (Министерство) здоровья, благосостояния и пенсий, осу­ществляющий, в том числе, государственную политику в области общественного здоровья, хотя в целом система охраны здоровья в государстве несоциализирована, т. е. личное здоровье граждан предоставлено их усмотрению, государством же охраняется здо­ровье общественное. Нет противопоставления наемного и сво­бодного труда врачей, поскольку существует институт местных уполномоченных (local authorities) из числа врачей (medical prac­titioners), осуществляющих в порядке частичного или полного трудоустройства в региональной администрации функции ме­дицинских представителей Департамента на местах. Для мало­имущих Департамент обладает разветвленной сетью государст­венных больниц, по численности и размерам превосходящих частные клиники. Множество врачей и медицинских сестер на­ходятся на государственной службе: в Департаменте здоровья, благосостояния и пенсий в центре и в провинциях, в муници­пальных службах и по найму местных уполномоченных. Тем не менее, государство далеко от понимания медицинской сферы как государственной системы охраны личного здоровья граждан. Поэтому южноафриканская ме­дицина развивается как частная инициатива взаимоотношений врача и пациента. Попутно отметим, что пациенты частнопрак­тикующих врачей также попадают в государственные больницы, например, при несчастных случаях или в ургентных ситуациях, требующих реаниматологической помощи. Однако не принята практика безоговорочной госпитализации, но только по распо­ряжению суперинтенданта госпиталя, не подлежащему обсуж­дению.

Обширная законодательная база охраны здоровья скрупулезно разработана. Помимо за­конов о продуктах питания, косметике и дезинфицирующих средствах (1972), опасных веществах (1973), медицинских стра­ховых кассах (1967), регистрации рождений, браков и смертей (1963), трущобах (1934), жилищах (1966), предотвращении за­грязнения атмосферы (1965) и разветвленного законодательно­го закрепления раздельной социальной защиты белых, цветных, индийцев и негров, а также промышленного законодательства, включенных в государственную концепцию общественного здо­ровья, в законодательстве представлен целый ряд нормативных актов сугубо медицинского назначения, регулирующих отноше­ния в сфере охраны личного здоровья граждан страны. Закон отдельно выделяет социально-медицинскую защиту детей всех рас в государстве (1960), психически больных (1980) и страдаю­щих профессиональными заболеваниями (1973). Правовые вопро­сы обращения с органно-тканевыми субстратами и медицинского эксперимента урегулированы законами об органном донорстве и прозекторской деятельности (1970) и анатомии (1979), Южно-Африканском медицинском исследовательском совете (1969) и медицинском университете Южной Африки (1976). Законода­тельством отдельно выделена проблема аборта и стерилизации (1975), злоупотребления средствами, вызывающими зависимость от них, реабилитационных центров (1971), а также контроля лекарств (1965). Однако основополагающим законом, регулиру­ющим отношения в сфере общественного здоровья, явился нормативный акт о здоровье (1977).

Закон о здоровье устанавливает деятельность Консультатив­ного комитета по вопросам здоровья и Совета национальной политики в области здоровья с рекомендательными полномо­чиями при Министре здоровья, благосостояния и пенсий.

Консультативный комитет по вопросам здоровья создан для разработки, обсуждения и предложения своих заключений Ми­нистру.

Совет национальной политики в области здоровья, состоя­щий из Министра и членов исполнительных органов каждой провинции, ответственных за госпитальную службу, является дополнением и оппонентом Консультативного комитета по во­просам здоровья.

Министерство (Департамент) здоровья, благосостояния и пен­сий, таким образом, в части медицинской деятельности охваты­вает широкий круг вопросов общественного здоровья, в том числе:

—                 расширение объема медицинской помощи в регионах в со­ответствии с местными потребностями;

—          обеспечение национальной лабораторной службы:

—          санитарно-экологический надзор;

—          реализация программы планирования семьи;

—          осуществление научно-исследовательской медицинской про­граммы;

—          организацию предоставления парамедицинских услуг;

—          исполнение иных задач по распоряжению Министра.

Закон позволяет Министру здоровья, благосостояния и пен­сий объявлять чрезвычайное медико-санитарное положение (ЧМСП) при наличии соответствующих оснований. Диапазон ситуаций, подпадающих под это определение (notifiable medical conditions), законом не оговаривается и предоставляется усмот­рению Министра. Объявление ЧМСП осуществляется офици­альным печатным органом правительства и предполагает целую систему карантинных и иных мероприятий Министерства здо­ровья, благосостояния и пенсий и смежных Министерств по его преодолению.

Закон уделяет значительное внимание организационно-рас­порядительной службе Департамента на местах в лице местных уполномоченных. Институт местных уполномоченных призван:

— поддерживать текущее санитарно-гигиеническое состояние

региона на высоком уровне;

— предотвращать возможное ухудшение санитарно-экологи­ческой обстановки в регионе;

— устранять случающиеся нарушения санитарно-экологичес­кого режима;

— осуществлять контроль качества водоснабжения и водоис­точников на территории региона и предотвращать и устра­нять их загрязнение;

— обеспечивать надлежащее состояние общественного здоро­вья и способствовать поддержанию личного здоровья граж­дан посредством координации медицинской деятельности в регионе.

Закон допускает привлечение местными уполномоченными в помощь себе контролеров из числа практикующих врачей, инспекторов, медицинских сестер и другой персонал службы здоровья для соблюдения положений настоящего Зако­на на местах. Предписания сотрудников службы здоровья обя­зательны для исполнения. Местная служба здоровья соотносится с вышестоящей административной лестницей — вплоть до Департамента — посредством периодической отчетности о поло­жении дел. Полномочия сотрудников службы здоровья на мес­тах широки и разнообразны: они имеют право инспектирования любых объектов, получать любую необходимую по роду деятельности информацию, и со­здание препятствий или введение в заблуждение их при испол­нении ими своих обязанностей карается в уголовном порядке.

Таким образом, государство заинтересовано в том, чтобы ре­гиональная медицина соответствовала реальным потребностям местного населения, обеспечивая безопасные и здоровые усло­вия жизни и работы и предоставляя возможность медицинской помощи. Не возникает необходимости поэтому насаждать госу­дарственную медицину там и в том объеме, где и в каком она не будет востребована, если запросам граждан отвечает сложившаяся частная медицинская практика. В связи с этим частная медици­на удовлетворяет спрос, а государственная — восполняет по­требность.

В целом деятельность медиков государство не контролирует, поскольку регламентирует ее закон. Законодатель предпринял дифференцированный подход к регулированию деятельности медиков, издав основополагающий закон о врачах, дантистах и медицинском персонале (1974), а также ряд сопутствующих нормативных актов: о медицинских сестрах (1978), фармацевтах (1974), зубных техниках (1979), хиропрактах (1971), гомеопа­тах, натуропатах, остеопатах и травниках (1974).

Закон о врачах, дантистах и медицинском персонале 1974 г. представляет собой своеобразную хартию свобод представите­лей собственно медицинской профессии и, что особенно важ­но, отграничивает их от профессионалов сферы вспомогатель­ной и парамедицинской деятельности в медицине. Деятельность медицинских сестер, акушерок и фармацевтов как собственно медицинского персонала неврачебного профиля регламентирована законом в отдельном порядке.

Закон 1974 г. продвигает установления ранее существовавше­го Закона 1928 г., декларировавшего образование Южно-Афри­канского Совета врачей и стоматологов.

Совет наделен большими полномочиями: в числе прочих это — контроль регистрации медиков, проведение экзаменов, назна­чение экзаменаторов, основание учреждений медицинской под­готовки (training schools), выяснение отечественной и иностран­ной медицинской квалификации. Никто и никакой институт не имеет права предлагать или проводить медицинскую подготов­ку или осуществлять любую деятельность, связанную с диагнос­тикой, лечением или предотвращением любого психического или физического расстройства, заболевания или недостатка, не имея утвержденного Советом разрешения. Кроме того, Совет осущест­вляет рекомендательную деятельность в отношении Министер­ства здоровья, благосостояния и пенсий.

Из положений Закона о врачах, дантистах и медицинском персонале 1974 г. вытекает следующее:

—       медицинская практика незарегистрированными лицами запрещена;

—       некорректное или бесчестное ведение пациента преследу­ется законом;

—       медицинская практика ограничивается вследствие недее­способности или злоупотребления наркотиками;

— гонорары медиков должны быть обоснованными (reasonable);

—       медикам запрещена открытая торговля медикаментами, кроме пределов своей клиентуры;

—       комиссионные соглашения медиков с фармацевтами запре­щены;

—  забастовки медиков противозаконны.

Такая законодательная база предопределила, во-первых, раз­деление функций административных (Министерство здоровья, благосостояния и пенсий) и профессиональных (Южно-Африканский Совет врачей и стоматологов и ряд Советов вспомога­тельных медицинских и парамедицинских специальностей) функ­ций; во-вторых, отношение государства к медицине постольку, поскольку необходимо обеспечить общественное здоровье и ус­ловия для улучшения личного здоровья своих граждан; в-третьих, предоставление государством права не опосредованной реализации отношений пациента с врачом, статус которого за­креплен корпоративным профессиональным органом, признан­ным государством; в-четвертых, построение врачом как физи­ческим или юридическим лицом (государственным или частным госпиталем в лице администратора) своих взаимоотношений с пациентом на гражданско-правовой основе; в-пятых, регули­рование государством врачебных гонораров не в размере, а в соразмерности.

Многолетняя традиция гражданско-правовых отношений в ме­дицине создала в ЮАР устойчивую прецедентную базу судебной прак­тики, которая обеспечивает регламентацию в этой сфере с учетом ее специфики.

Таким образом, страна может обходиться без Конституции (как в Израиле) и без кодифицированного законодательства (как в Болгарии), но не способна существовать без – пусть даже подразумеваемой, в том числе и на будущее – системы законов, единой законодательной доктрины, в пределах которой отдельные законы выстраиваются в ясной, логичной последовательности во взаимосвязи с другими законами.

4. ВЫВОДЫ И ОБОБЩЕНИЯ О ФОРМЕ СПЕЦИАЛЬНОГО ЗАКОНА В СФЕРЕ ОХРАНЫ ЗДОРОВЬЯ.

При всех многочисленных и многообразных недостатках Основы 1993 г. оказались по всем показателям более прогрессивны на пути к экономическому правопорядку, чем Закон Об основах 2011 г.

Будучи законом переходного периода, Основы оказались неудачны в предвидении перспективных социальных изменений. Уповая на возможность сохранения привычной модели организации здравоохранения, они, тем не менее, учитывали и реалии становления частной медицины – хотя бы непоследовательно и без понимания, как оно будет происходить.

Основы оказались вполне способны соблюсти и форму наиболее общего свода установлений специального законодательства, который должен был дополняться и детализироваться другими специальными законами в развитие оформленной им парадигмы.

Закон Об основах охраны граждан, по существу, является клоном Кодекса Республики Казахстан о здоровье народа и системе здравоохранения 2009 г.

И это странно. Если не секрет, что российский Гражданский кодекс является репликой Гражданского кодекса Нидерландов, являющегося вариантом действующего во всей континентальной системе права Кодекса Наполеона, то почему за образец для подражания было не взять Закон о медицинском обеспечении и Закон об обязательном медицинском страховании Голландии, например? Для нас вполне подходит и система медицинского обеспечения ЮАР.

Понятно, что израильский (за наличием Конституции) и болгарский (за наличием кодексов) опыт нам не грозит, но и казахстанский опыт по многочисленной информации демонстрирует последовательные неудачи: средства вкладываются огромные, а отдачи никакой, да еще сплошь коррупция. Одних только политических пристрастий из-за строительства Союзного государства с участием России, Казахстана и Белоруссии явно недостаточно для эффективной организации здравоохранения.

Очевидно, никакие компиляции, не встроенные органично в систему права государства, не дадут тот результат, какой они дают в стране происхождения. Следовательно, России придется выстраивать свою модель организации сферы охраны здоровья граждан, будет ли она компилирована или нет, оформленную законом в интеграции в общую правовую доктрину государства. Тогда какой смысл в компиляциях, не соответствующих этой доктрине, если не предполагается менять именно ее в угоду этим компиляциям?

Отсюда следует, что модель организации российского здравоохранения должна, во-первых, соответствовать современной товарной (экономической) организации общества; во-вторых, быть свободна от обременяющих нашу действительность ненужных и несвоевременных заимствований; в-третьих, быть адаптирована для нашей – другой, чем страна происхождения –  социальной среды.

Соответствующим должно быть и законодательное оформление модели организации здравоохранения. В связи с тем, что форма Основ законодательства устарела, а форма федерального закона, как показывает практика ведомственного волюнтаризма, поддержанная законодательной и высшей государственной властью, недостаточна для обеспечения эффективности и стабильности развития сферы охраны здоровья, необходима другая форма законодательной конструкции долгосрочно-неизменного обеспечения содержания.

Такой является форма федерального конституционного закона.

Обоснование следующее:

1. Регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина (п/п. «в» ст.71 Конституции РФ), как и судоустройство; прокуратура; уголовное, уголовно процессуальное; гражданское, гражданско-процессуальное законодательство (п/п. «о» ст.71 Конституции РФ) относятся к предмету ведения Российской Федерации. Отсюда все, что касается защиты прав личности, в том числе на здоровье, находится в ведении Российской Федерации.

2. Установление основ федеральной политики и федеральные программы в области государственного, экономического, экологического, социального, культурного и национального развития Российской Федерации относится к предмету ведения Российской Федерации (п/п. «е» ст.71 Конституции РФ). Тем самым, установление основ социальной политики государства в сфере охраны здоровья граждан находится в ведении Российской Федерации.

В совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации находится лишь координация вопросов здравоохранения (п/п. «ж» п.1 ст.72 Конституции РФ). Иными словами, только ограниченная публичными (прежде всего, бюджетными) рамками функция государства, законодательно раскрытая как здравоохранение, осуществляется в совместной координации Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Гражданский оборот в социальной сфере в целом и в сфере охраны здоровья граждан в частности, будучи вовне пределов механизма государства, регулируется исключительно по правилам федерального законодательства.

3. По вопросам, предусмотренным Конституцией Российской Федерации (п.1 ст.108 Конституции РФ), по предметам ведения Российской Федерации принимаются Федеральные конституционные законы (п.1 ст.76 Конституции РФ). Тем самым установление основ социальной политики государства в сфере охраны здоровья граждан и защита прав и свобод человека и гражданина в социальной сфере, в том числе права на здоровье, относятся к предмету регулирования федеральным конституционным законом.

Таким образом, рамочная форма Основ законодательства в прежнее время являлась оптимальной для отраслевого акта регулирования, с одной стороны, централизующего правовой фундамент в гармонии с общепринятой правовой доктриной государства, с другой – допускающего в заданных рамках свободу выражения необходимой специфики предмета правового регулирования.

Форма федерального закона для отраслевого акта регулирования, тем более в отсутствие концепции развития отрасли, не является оптимальной. Закон с претензией на всеобъемлюще централизующий получается громоздким миксом без единого объединяющего начала предмета и метода правового регулирования. Одна лишь ошибка в выборе отправных начал мультиплицирует дисгармонию всего закона. А искусственное объединение юридически разнородных составляющих такого конгломерата, каким является здравоохранение, мало того, что вынуждает расширить рамки действия закона далеко за пределы исходного предмета регулирования, но и не позволяет ограничить предмет регулирования кругом основополагающих положений.

Законы тоталитарного государства работоспособны, но их работоспособность зависит от эффективности механизмов субординации.

Законы правового государства работоспособны без условий тогда, когда основаны на координации, и задача государства – обеспечить эффективность этой координации.

Но если закон тоталитарного государства пытаться выдать за закон правового государства, подменяя координацию субординацией, он не будет работоспособным, чтобы говорить о хоть какой эффективности.

Поэтому и федеральный конституционный закон можно сформулировать в виде пожеланий отраслевого министерства в привычном изложении ведомственной инструкции, придав ей лишь законодательную форму, как в случае с Законом Об основах.

Если же вернуться к замыслу рамочно-основополагающего акта, каким были Основы, но в соответствии с изменившейся структурой законодательных актов придать им форму и место конституционного федерального закона, то при правильном выборе парадигмы предмета правового регулирования он приобретет необходимую работоспособность и эффективность.

5. ВЫВОДЫ И ОБОБЩЕНИЯ О ПРЕДЕЛАХ СПЕЦИАЛЬНОГО ЗАКОНА В СФЕРЕ ОХРАНЫ ЗДОРОВЬЯ.

В целом, специальный закон в сфере охраны здоровья может и должен быть сосредоточен, во-первых, на категории здоровья; во-вторых, на категории защиты здоровья; в-третьих, на категории охраны здоровья. Соответственно, состоять он должен из этих трех частей.

При этом федеральный конституционный закон в сфере охраны здоровья призван определить систему прав и свобод человека и гражданина в отношениях по поводу здоровья, в том числе критерии и условия их ограничения в контексте п.3 ст.55 Конституции РФ, чтобы в Российской Федерации не могли издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (п.2 ст.55 Конституции РФ).

Часть закона, посвященная вопросам здоровья, требует исчерпывающего объяснения для единообразного понимания всеми гражданами и должностными лицами на государственной военной и гражданской и муниципальной службе, а равно всеми за рубежом, как в России определяется понятие здоровья в качестве юридической фикции, как здоровье в качестве объекта права соотносится с его биологическим вместилищем – организмом, какое место право на здоровье занимает в структуре личных прав гражданина, каковы правомочия в составе этого права, в каких пределах и на что распространяются и т.д.

Если федеральным конституционным законом будет сформулирована единая парадигма отношения к здоровью как к индивидуальной ценности общественного значения в стране, одинаково годная в административном и судебном правоприменении, как в сфере уголовного, так и гражданского права, равно на национальном и международном уровнях, то вопросы защиты и охраны здоровья станут значительно проще и эффективнее решаемыми.

Часть закона, посвященная основам защиты здоровья, также должна внести полную ясность, в чем она состоит и чем отличается от охраны здоровья. Было бы неправильным продолжать относить к охране здоровья то, что осуществляется в защиту здоровья социальными и публичными правовыми средствами. Причинение вреда здоровью влечет правовую ответственность причинителя, будь то социальные, экологические, технические, технологические и любые иные факторы стали этому причиной. Не исключение – и медицинская деятельность.

Однако вопросы о здоровье и о защите здоровья не относятся к предмету настоящей работы. Поэтому применительно к пределам специального закона в сфере охраны здоровья речь может идти о части, посвященной основам охраны здоровья медицинскими средствами.

В пределах федерального конституционного закона в сфере охраны здоровья, очевидно, должны быть созданы основы специального режима приоритета прав и свобод человека и гражданина в отношениях охраны здоровья, согласования встречных интересов и реципрокной взаимосвязи между государством и обществом в сфере охраны здоровья.

1. Рамки специального режима приоритета прав и свобод человека и гражданина в отношениях охраны здоровья.

Нельзя запретить самоубийство. Нельзя запретить болеть. Даже законом. Но почему-то считается возможным законодательно запретить курение, искусственно насаждать оздоровление и пр.

В стране, где медицина деградировала, здравоохранение не функционирует, социальная жизнь в бесконечном упадке, правом пренебрегают за нереалистичностью и защиты от государства никто не ждет, призывы к профилактике ради лучшей жизни звучат как насмешка. Потому что жизнь и здоровье ни для кого ничего не стоят: ни для государства, ни для общества, ни для правоохранителей, ни для преступников, ни для врачей, ни для пациентов. И все в стране делается для имитации. Имитируется и важность отношения к здоровью и жизни, в то время как охрана здоровья для тех, кто в ней нуждается, отнюдь не виртуальная, а вполне объективная реальность.

И если пока законом защищаются плоды имитации (в том числе и положения Закона Об основах), то, следовательно, закон необходимо вернуть к конституционным детерминантам: права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст.18 Конституции РФ).

2. Рамки специального режима согласования встречных интересов в сфере охраны здоровья.

Насильное причинение добра – это вариант причинения зла. Если государство выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (п.1 ст.124 ГК РФ), то не допускается злоупотребление государством своим правом в гражданских отношениях в каких бы то ни было формах (ст.10 ГК РФ). Если охрана здоровья происходит в обществе, то государство, участвуя в этих отношениях на равных началах с остальными, не вправе в ущерб для них устанавливать правила, удобные исключительно для себя или в свою пользу – государственной казны, государственной собственности.

Законы вообще издаются не для того, чтобы государство могло оправдывать траты казны, а чтобы облегчать, улучшать и оптимизировать, упорядочивать общественные отношения.

В сфере охраны здоровья складываются отношения имущественного характера по поводу неимущественного блага (здоровья). И каждый в этих отношениях, в том числе и государство, занимает свою позицию, в соответствии со своими интересами. Если одной стороне необходимо приобрести одно, а другой – другое, то каждая должна понимать, чем может и готова поступиться в обмен на приобретение. Если государство оплачивает предоставления в пользу граждан, то оно должно руководствоваться интересами их неимущественного блага (здоровья).

Если же государство руководствуется интересами казны, средства которой лишь «осваиваются» безотносительно интересов остальных участников этих отношений, то это и не экономика, и не охрана здоровья граждан.

Закон призван установить единый для всех, включая государство, экономический правопорядок в сфере охраны здоровья.

3. Рамки специального режима реципрокной взаимосвязи между государством и обществом в сфере охраны здоровья.

Чтобы привести Закон Об основах в работоспособное состояние (правда, только в этой части), достаточно внести отдельным пунктом в ст.98 положение: Государство несет самостоятельную имущественную ответственность за ущерб гражданам и организациям, причиненный неэффективностью, неразработанностью или недостаточностью установленных настоящим законом правил и нормативов, включая порядки и стандарты, и субсидиарную с причинителем ответственность за ущерб, наступивший при следовании им этим нормативам». Однако с этим практически все общество потянется в суд с исками в связи с неисполнимостью и неисполняемостью Закона Об основах. Убытки казны окажутся непредсказуемо громадными.

Это обстоятельство свидетельствует лишь об одном: власть до сих пор создает в законах несвободу для подвластных и свободу (в частности, от ответственности) – для себя.

Между тем уже давно настало время иных подходов. Правовой закон распространяется одинаково на власть и на подвластных, а потому и ответственность распределяет соразмерно, и не теоретическую, а конкретную – по делам.

Российская Федерация - социальное государство (п.1 ст.7 Конституции РФ). Россия формально отвечает за состояние социальной сферы. Фактически механизмы ответственности государства за неэффективность социальной политики отсутствуют. В условиях приоритета административной субординации они не считаются нужными.

Между тем для хозяйствующих субъектов в социальной сфере наступает реальная имущественная ответственность. Специфика ответственности в сфере охраны здоровья законодательно не определена. При наличии Закона Об основах (а прежде - Основ) для целей судебного правоприменения им нельзя пользоваться, поэтому суды действуют без учета этой специфики в соответствии с общим гражданским законодательством. Судебные решения оказываются не в полной мере правосудными, а ответственность за это государство не несет.

Тем самым и организационная, и регулятивная неэффективность власти в сфере охраны здоровья и в целом в социальной сфере ничем для него не оборачивается, отражаясь негативными последствиями на подвластных.

При очевидной несостоятельности публичных институтов их функции логически должны выполняться общественными институтами самоорганизации (экономического саморегулирования, профессионального самоуправления). Однако этого не происходит, поскольку и для этого законодательная база недостаточна, ущербна или попросту декларативна.

Не происходит автоматического восполнения того, чего не хватает обществу, ни инструментами публичной организации, ни инструментами социальной самоорганизации.

Будучи установлен федеральным конституционным законом, механизм реципрокного восполнения такой дефицитарности позволит существенно снизить административные барьеры, сократить избыток чиновничества и институционализировать медицинское и пациентское сообщества.

Таким образом, специальный закон в сфере охраны здоровья должен приобрести форму федерального конституционного закона, чтобы установить в заданных пределах основы охраны здоровья, которые не смогут подвергаться изменениям в угоду административно-бюджетной конъюнктуре. Работоспособность и эффективность такому закону должны обеспечить политический, правовой и организационный реализм его положений.

[1] В стране действуют следующие Основные законы: «Кнессет» (1958), «Государственные земли» (1960), «Президент» (1964), «Государственная экономика» (1975), «Силы обороны» (1976), «Иерусалим» (1980),«Судопроизводство»(1984), «Государственный контролер» (1988), «Человеческое достоинство и свобода» (1992), «Свобода от оккупации» (1992), «Правительство» (1992).